I.
Introdução
As demandas sociais insatisfeitas, diante das
contingências e crises do Estado, incentivam uma atuação mais ativa do poder
judiciário (Hirschl, 2008).
Particularmente no Brasil, tal postura pode se
mostrar reforçada pela pouca efetividade do poder legislativo e pelas
limitações e má alocação de recursos por parte do poder executivo.
Embora tal contexto não implique em considerar que o
poder judiciário esteja em melhores condições para servir a sociedade, o fato é
que se verifica a tentativa do judiciário em suprir a omissão dos demais
poderes, seja atuando na qualidade de verdadeiro legislador, seja determinando
a alocação de recursos onde esses se mostrem insuficientes, no cumprimento dos
objetivos indicados em âmbito constitucional.
Tal postura ativista não poderia deixar de ser
observada no contexto da Justiça do Trabalho, que se caracteriza pelo
posicionamento de proteção a uma das partes na relação de trabalho, assumida
como hipossuficiente.
No entanto, cabe indagar, diante do objetivo
protetivo da Justiça do Trabalho, quais seriam as consequências da ausência de
limites na prática de ativismo judicial no âmbito trabalhista.
Assim, pretende-se avaliar, tomando por base uma
questão controversa atual, se a postura ativista trabalhista extrapola os
limites da legalidade e de atuação possível do poder judiciário.
A visão apresentada neste trabalho refuta a aplicação
do art. 475-J do Código de Processo Civil (CPC) na execução trabalhista, diante
do questionamento da falta de limites na postura de ativismo judicial, da
insegurança jurídica e do desrespeito à Constituição Federal, que seriam
consequências da admissibilidade do direito fundado na subjetividade,
contribuindo para a reflexão sobre essa importante temática.
II. Do
Ativismo Judicial
Diz-se ativismo judicial quando o juiz atua além do
estabelecido em lei, quando passa a buscar soluções para problemas políticos
aplicando critérios jurídicos (Reverbel, 2009).
Cabe ao magistrado decidir dentro dos limites
estabelecidos pela legislação, o que não inibe uma margem de interpretação
frente aos casos concretos que analisa. A partir do momento que o juiz
desconsidera os limites estabelecidos pelo legislador, passando a agir de forma
subjetiva, é verificado o ativismo judicial (Nunes, 2011).
Dessa forma, na prática de ativismo judicial, a
Constituição é considerada como um remédio para todos os males, permitindo ao
magistrado desenvolver argumentação jurídica para chegar a qualquer resultado,
diante de princípios e cláusulas abertas (Trindade e Morais, 2011).
Barroso (2009) identifica a postura de ativismo
judicial por meio de condutas como: (1) aplicação da Constituição em situações
não contempladas em seu texto e sem previsão na legislação, (2) a declaração de
inconstitucionalidade com uso de critérios menos rígidos que os estabelecidos
no ordenamento legal e (3) a imposição de condutas ao setor público.
Para Reverbel (2009), ao contrário do que se poderia
supor, o ativismo judicial não é instituto derivado da aplicação do sistema de Common Law, pois, neste, a criação do
direito pela atuação judicial ("judge-made-law")
diz respeito à análise dos casos concretos, não ao estabelecimento de novas
regras gerais.
Já para Trindade e Morais (2011) o ativismo judicial
tem suas origens no sistema jurídico norte-americano (Common Law), diante do papel da atividade jurisdicional, onde os
precedentes constituem fonte do direito. No entanto, destaca-se que parte da
doutrina entende que o modo de atuação da Suprema Corte norte-americana acabou
fortalecendo a legislação positivada (Waldron, 2003, apud Trindade e Morais, 2011).
A propósito, cabe observar que, na sistemática
defendida por Hans Kelsen, é admitida a possibilidade da criação de direito,
diante da interpretação frente ao caso concreto, porém, com observância aos
limites delimitados pela norma jurídica (Nunes, 2011; Teixeira, 2012).
Nesse sentido, Barroso (2011, apud Trindade e Morais, 2011) destaca que o ativismo judicial
deveria estar ligado à expansão da atividade jurisdicional, numa participação
mais ampla, mas sem criação de direito, sem o magistrado assumir o papel de
legislador.
Calmon de Passos (1999, apud Cafezeiro, 2012) também observa a necessidade dos magistrados
respeitarem os limites legais estabelecidos, sem os quais atuariam sem regras,
com excessiva concentração de poder.
Não obstante, verifica-se uma postura distinta por
parte dos defensores do ativismo judicial no Brasil. Aparentemente, para esses,
não existe limite para a interpretação do direito, podendo o intérprete, o
magistrado, adotar o posicionamento que pessoalmente considerar mais adequado,
mesmo que em afronta ao texto da lei, desde que justificando sua decisão com
base em princípios jurídicos (Nunes, 2011). Dessa maneira, o ativismo judicial
se caracterizaria como um fenômeno amplo, complexo e perigoso para a ordem
democrática constitucional (Trindade e Morais, 2011).
De qualquer modo, ao conferir discricionariedade aos
juízes para criação de direito e gerenciamento processual, o ativismo judicial
tem se mostrado contrário ao próprio direito, por permitir uma "justiça
lotérica", imprevisível, basicamente calcada na escolha determinada pela
consciência do julgador (Trindade e Morais, 2011).
Questiona-se o chamado positivismo legalista, em que
o juiz teria meramente o papel de declarar a lei ("boca da lei"),
mesmo que ponderando princípios e atribuindo valorações de ordem subjetiva.
Indaga-se, porém, se a postura ativista seria uma melhor solução, ao conferir
maior discricionariedade aos magistrados para invocar o que pessoalmente
consideram justo. Afinal, tal liberdade de decisão, sem o devido enquadramento
definido pelos limites legais, implica no decisionismo, no voluntarismo, na
instituição da discricionariedade como inerente às decisões judiciais (Trindade
e Morais, 2011).
Trata-se, no limite, de institucionalizar a
insegurança jurídica, o que coloca em risco a própria existência do sistema
judicial como marco regulatório da convivência em sociedade, posto que a
concepção de justiça passa a ser aquela que for estabelecida por cada julgador,
conforme seu entendimento e valoração de princípios jurídicos.
III. Do
Ativismo Judicial Trabalhista
Por diversas razões, é reconhecido que o processo do
trabalho não vem atendendo às expectativas sociais em termos de celeridade na
solução de conflitos (Dalazen, 2005; Meireles e Borges, 2006; Maranhão, 2007;
Fernandes, 2008; Vilela, 2011).
Dessa forma, há os que não concebem o fato que, a seu
julgamento, o processo civil possa ser mais ágil que o processo do trabalho,
tendo por base que tal situação afrontaria o princípio da proteção ao
trabalhador, dado que seu crédito mereceria um tratamento privilegiado (Maior,
2006; Fernandes, 2008).
Ainda, para Fernandes (2008), existiria verdadeiro
conluio no Congresso Nacional, que agiria atualizando o Código de Processo
Civil ao mesmo tempo que impediria a atualização da Consolidação das Leis do
Trabalho.
Para alguns juízes, deve-se buscar a aplicação de
outras técnicas processuais, além da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),
pois não consideram que o Congresso Nacional venha atualizar a legislação
processual trabalhista em curto prazo (Chaves, 2010).
Para Jorge Luiz Souto Maior, juiz do trabalho no Tribunal
Regional do Trabalho (TRT) da 2ª Região, o legislador teria dificuldade de
compreender as necessidades do processo do trabalho, de modo que estaria
justificado o ativismo judicial trabalhista (Maior, 2006).
Entendimento semelhante é adotado por Ney Stany
Maranhão, juiz do trabalho no TRT da 8ª Região, que entende a necessidade de
uma "inteligente atuação judicial", adotando-se uma "postura
criativa", para compensar a falta de atualização da Consolidação das Leis
do Trabalho (Maranhão, 2007).
No mesmo sentido, complementa Fernandes (2008) que o
juiz deve adotar uma postura "desapegada da visão conservadora do Direito"
e "tornar o processo trabalhista meio compatível com as atuais necessidades
do obreiro", de modo que se justifique a aplicação de dispositivos legais
como as regras do Código de Processo Civil e o Código Tributário Nacional no
processo do trabalho.
Não obstante a temeridade desse tipo de postura, a
aplicação de normas do processo civil no processo do trabalho pressupõe a
verificação de dois requisitos: (1) que haja omissão na CLT sobre o tema e (2)
que a norma do processo civil seja compatível com o processo do trabalho
(Laurino, 2005).
Nesse sentido, a execução no processo do trabalho
dispõe de características próprias, não verificadas no Código de Processo
Civil, como é o caso do direito do devedor à nomeação de bens (conforme art.
882 da CLT1), o fato dos embargos à execução suspenderem o
cumprimento da sentença (art. 899 e art. 893, §2°, da CLT2), entre
outros. Portanto, não se pode negar que o processo do trabalho tenha suas
características próprias, sua identidade, apenas se valendo do CPC como
complemento de seu procedimento (Laurino 2005).
Apesar da definição de regramento próprio na CLT, com
indicação de critérios claros de complementaridade, muitos juízes têm buscado
soluções alternativas em nome da celeridade processual e do princípio
protetivo, adotando postura nítida de ativismo judicial. Exemplo disso é a
aplicação do art. 475-J do CPC em execuções trabalhistas, desconsiderando o
procedimento da CLT (Vilela, 2011).
IV. Do
Processo Sincrético
A lei 11.232/05 acabou com a separação entre o
processo de conhecimento e de execução no Código de Processo Civil, instituindo
o chamado processo sincrético (Laurino, 2005; Cardoso, 2010; Vilela, 2011;
Leite, 2012, p. 1014).
Essa alteração teve como justificativa as
dificuldades verificadas no modelo anterior, quando a execução do direito
reconhecido em juízo constituía uma nova relação processual (Arruda Junior,
2009), tornando a efetivação da sentença por demais burocrática e lenta,
causando frustração àquele que buscava a realização de seu direito junto ao
judiciário.
Não obstante, para alguns, a CLT já trataria a
execução como mera fase no processo trabalhista (Maior, 2006; Stürmer, 2010;
Baraúna, 2010; Iyusuka, 2010; Leite, 2012, p. 1031) - a execução de sentença
seria uma fase processual, enquanto a execução de título extrajudicial
constituiria um processo (Leite, 2012, p. 1015).
Para outros, mesmo após a edição da lei 11.232/05 a
execução trabalhista mantém sua autonomia, não se tratando a execução de mera
fase processual (Meireles e Borges, 2006; Castelo, 2008, apud Vilela, 2011).
Ressalte-se que o processo civil e do trabalho são
distintos entre si, de modo que alterações em um não causam revogação em outro
(Teixeira Filho, 2006, apud Vilela,
2011).
Cabe observar que a CLT apenas trata da execução de
pagar quantia certa, sendo aplicável o CPC no que diz respeito a obrigações de
fazer ou não fazer e entrega de coisa, pois, aí sim, registra-se omissão em seu
texto (Meireles e Borges, 2006).
V. Do Art.
475-J do Código de Processo Civil
O art. 475-J do CPC diz respeito ao cumprimento de
sentença condenatória, especificamente de pagamento em dinheiro, sendo
aplicável também no caso de outras modalidades de obrigação quando há conversão
em reparação por perdas e danos.
A principal característica dessa norma é estabelecer
o prazo de 15 dias para pagamento de valor previamente estabelecido ("quantia
certa ou já fixada em liquidação"), sem o qual aplica-se multa no
percentual de 10% sobre o montante devido:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de
quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias,
o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento
e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II,
desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
§ 1° Do auto de penhora e de avaliação será de
imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou,
na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo
correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias.
§ 2° Caso o oficial de justiça não possa proceder à
avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato,
nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo.
§ 3° O exeqüente poderá, em seu requerimento, indicar
desde logo os bens a serem penhorados.
§ 4° Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto
no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante.
§ 5° Não sendo requerida a execução no prazo de seis
meses, o juiz mandará arquivar os autos, sem prejuízo de seu desarquivamento a
pedido da parte.
VI. Da
Aplicação do Art. 475-J do CPC no Processo Trabalhista
A execução, no processo trabalhista, tem regramento
nos artigos 876 a 908 da CLT, sendo complementada primariamente pela Lei das
Execuções Fiscais (lei 6.830/80) no que for compatível, em caso de omissão,
conforme indica o art. 889 da CLT.
Nesse sentido, a CLT dispõe de regras específicas
para o procedimento executório, como a possibilidade de execução de ofício e o
prazo restrito de pagamento em 48 horas sob pena de penhora, além da necessidade
de depósito recursal prévio, entre outras (Arruda Junior, 2009).
Não obstante, há os que defendem a aplicação primária
do CPC como subsídio à execução trabalhista, só em seguida sendo considerada a
lei 6.830/80, diante do fato do art. 882 da CLT estabelecer a ordem de penhora
prevista no art. 655 do CPC4 e não no art. 11 da lei 6.830/805
(Vilela, 2011).
Observa-se, porém, que o art. 882 da CLT traz uma
exceção à regra da aplicação primária da lei 6.830/80 como fonte complementar
da execução trabalhista, não estabelecendo negação ao art. 889 da CLT.
Há ainda os que observam que o art. 1° da lei
6.830/809, ao estabelecer complementariedade com o CPC, justificaria
a aplicação subsidiária primordial do CPC no preenchimento das lacunas da
execução na CLT (Iyusuka, 2010).
Tal observação, porém, mostra-se uma tautologia. Se a
CLT estabelece que a lei 6.830/80 e, em seguida, o CPC devem ser considerados
para preenchimento de lacunas na execução trabalhista, que contradição
existiria no fato da própria lei 6.830/80 indicar o CPC para aplicação
subsidiária? Não existe conflito com o estabelecido no texto da Consolidação.
Usar tal indicação para aplicar o CPC antes da lei 6.830/80, na execução
trabalhista, implica em interpretação contrária ao texto legal.
Alguns destacam a aplicação da multa do art. 475-J do
CPC por questões práticas, entendendo que sua incidência diminuiria a
morosidade e a utilização de expedientes protelatórios por parte do devedor
trabalhista (Rocha, 2008; Maranhão, 2007).
Cabe observar, porém, que a não observância da
disciplina do art. 880 da CLT6, em favor do art. 475-J do CPC,
implica em dificuldades práticas que levam à confusão processual. Além da
diferenciação no prazo indicado nos dois dispositivos (48 horas no art. 880 da
CLT e 15 dias no art. 475-J do CPC), a CLT prevê a citação para pagamento por
oficial de justiça, multa e juros de mora contados a partir da data do
ajuizamento da ação (art. 883 da CLT) e possibilidade de garantia da execução (art.
882 da CLT), entre outros (Oliveira, 2012).
Verifica-se ainda que muitas execuções não se
efetivam por má-fé dos devedores, mas sim por falta de recursos (Calmon de
Passos, 1995, apud Fernandes, 2008).
Não parece correto considerar que a maior parte dos devedores trabalhistas,
muitos dos quais não respondem por dívida de grande monta, prefiram arcar com
todos os riscos e custos inerentes a um processo trabalhista (despesa com
advogado, risco de penhora, inscrição em Banco Nacional de Devedores Trabalhistas,
publicidade negativa etc.) do que efetivamente cumprir a obrigação e seguir com
suas atividades profissionais.
Além disso, se, de um lado, a aplicação da multa de
10% sobre uma dívida trabalhista pode incentivar o devedor a adimplir logo com
a obrigação, o resultado contrário pode ser igualmente previsto. O devedor pode
ser instado a recorrer de tal decisão, prolongando a conclusão do processo, em
detrimento justamente da apregoada celeridade processual. Ou, ainda,
principalmente não dispondo de recursos de imediato, pode ser ver forçado a
retardar o pagamento o máximo possível, de modo a diluir o efeito da multa no
tempo - o impacto do aumento de 10% em pagamento em 30 dias é maior que seu
impacto em pagamento 100 dias depois, por exemplo, quando não há incidência de
nova multa, mas apenas de correção monetária e juros de mora. Portanto, uma vez
aplicada a multa de 10%, pode ser interessante ao devedor retardar ao máximo o
pagamento, de modo a diferir essa elevação no custo da dívida.
Há ainda os que defendem a aplicabilidade da multa do
art. 475-J do CPC simplesmente porque entendem que, com sua imposição, o
processo executório indicado na CLT não seria descaracterizado (Fernandes,
2008).
Tal posicionamento não se mostra adequado diante das
regras claras apresentadas pela CLT, onde primeiro se considera o disposto em
seu Título X (e especificamente em seu "Capítulo V - Da Execução"),
depois a complementação com a lei 6.830/80 e, finalmente, a sistemática do
Código de Processo Civil, sempre observando a compatibilidade com o
procedimento indicado na CLT. Ignorar o critério estabelecido em lei, isto sim,
corresponde à descaracterização do processo executório trabalhista.
Defende-se, também, que a expressão "casos
omissos", no art. 769 da CLT8, que indica o uso do direito
processual comum em caso de compatibilidade com as normas processuais
trabalhistas, deve ser entendida com significado amplo, não apenas em caso de
lacuna normativa no processo trabalhista (Chaves, 2007, apud Fernandes, 2008; Leite, 2007).
O art. 769 está inserido no Capítulo I do Título X da
CLT, que trata das disposições preliminares que regem o processo judicial
trabalhista. Por sua vez, o Capítulo V do mesmo Título X trata especificamente
da execução. Nesse capítulo, verificamos que o art. 899 estabelece o critério a
ser considerado em complemento à eventual lacuna legislativa (primeiro se
considera a lei 6.830/80, depois o Código de Processo Civil).
Verifica-se, portanto, que o art. 769 estabelece uma
regra geral para o processo trabalhista, enquanto o art. 899 disciplina uma
regra específica para a execução.
Observa-se, ainda, que o art. 899 disciplina os
critérios aplicáveis especificamente no que diz respeito aos "trâmites e
incidentes do processo da execução", o que inibe a extrapolação de
aplicação de regramento previsto na CLT ou das normas que indica
subsidiariamente (lei 6.830/80 e, depois, o CPC). Tal é suficiente para refutar
a possibilidade de aplicação do art. 475-J do CPC no processo do trabalho, ou
qualquer outra norma que não respeite os limites legais definidos pelo
legislador.
Não existe, assim, fundamento para entender a
expressão "casos omissos" do art. 769 da CLT como revogadora do art.
899 e como autorização para complemento das normas de execução ao entendimento
do julgador. Mesmo que não se concorde com o procedimento indicado na CLT, este
se mostra suficientemente conciso e claro para não permitir interpretações
teratológicas, como a que pretende justificar o ativismo judicial no próprio
texto da Consolidação.
Outro argumento que se apresenta diz respeito à
caracterização de omissão quando uma lei se mostra em desarmonia com os valores
sociais atuais, se revelando injusta. Desse modo, a não aplicação do art. 475-J
do CPC na execução trabalhista seria injusta e, por isso, poderia ser
considerado que há uma omissão axiológica na CLT (Leite, 2007; Rocha, 2007).
De fato, caracteriza-se uma lacuna axiológica na lei
quando a norma existente é injusta, quando não presta uma aplicação
satisfatória ao direito (Diniz, 2001, apud
Leite, 2007).
Ressalte-se que consideramos aqui especificamente da
aplicação do art. 475-J do CPC no processo trabalhista, de modo que não se
refuta a possibilidade de eventual interpretação axiológica em outras matérias.
Porém, cabe indagar se a injustiça de uma lacuna axiológica não seria
intensificada pelo desrespeito ao ordenamento legal, diante da aplicação de
regra não prevista, em desconsideração aos princípios constitucionais da
legalidade (art. 5°, inciso II10), do devido processo legal (art.
5°, inciso LIV11), do direito ao contraditório e ampla defesa (art.
5°, inciso LV12), entre outros.
Se é dever (e não faculdade) do juiz interpretar a
lei de acordo com a Constituição (Marinoni, 2005, apud Leite, 2007), não se pode admitir a arbitrariedade em selecionar
quais direitos indicados na Carta Magna devem ser considerados em detrimento de
outros, como se não estivessem escritos, para se descaracterizar a normatização
legal e criar um regramento híbrido, não respeitando o texto da lei e nem mesmo
a própria Constituição. Que direito seria esse, fundando apenas em juízos de
valor, se é que se poderia falar em direito? Não é sem razão que Karl Larenz
(1997, apud Leite, 2007) destaca que,
no preenchimento de lacunas legais, deve ser observado um limite de possibilidades,
dentro dos princípios diretivos do ordenamento jurídico, e "diante de
razões de grande peso".
Como observa Marinoni (1993, apud Souza, 2008), o texto constitucional estabelece os institutos
e princípios gerais a fundamentar o direito processual ("teoria
constitucional do processo"), garantindo a participação das partes, o
direito ao contraditório, ampla defesa e, dentro desse contexto, a adequada
tutela jurisdicional. Dessa forma, não é possível ignorar completamente um
aspecto processual disciplinado constitucionalmente em detrimento de outro.
Estabelecer a seleção de princípios, constitucionais
ou não, quando não existe lacuna específica no ordenamento jurídico, por não se
considerar que o regramento seja justo, não corresponde à interpretação
axiológica e preenchimento de lacunas legais. Trata-se de legislar, de criar
procedimentos próprios de escolha de cada julgador, o que afronta o próprio
direito e estabelece a subjetividade como princípio máximo.
Também não se pode considerar como juridicamente
válido o argumento que, mesmo levando em conta a necessidade de se observar os
preceitos constitucionais, considera que a multa do art. 475-J do CPC pode ser
aplicada no processo trabalhista simplesmente porque não existe uma multa
disciplinada a esse respeito na CLT, sendo essa a omissão (Oliveira, 2012;
Martins, 2012, p. 767).
Tal posicionamento implicaria em inferir a
obrigatoriedade do legislador disciplinar punição equivalente em qualquer
âmbito processual, ou seja, qualquer punibilidade aplicada em um regramento
teria que ser absorvida por outro, não se admitindo a falta de multa
impositiva, de procedimento próprio, ou mesmo que um sistema indicasse multa em
percentual inferior a outro. E, conforme já observado, restariam desrespeitados
os princípios constitucionais que regem o processo.
Alternativamente, a defesa da aplicabilidade do art.
475-J do CPC no processo trabalhista é justificada perante a adoção de uma
interpretação teleológica e fundamentada em princípios constitucionais, como o
da razoável duração do processo (art. 5°, inciso LXXVIII, da Constituição
Federal13), diante da força normativa da Constituição Federal
(Maranhão, 2007).
Nesse sentido, Fernandes (2008) afirma que se o juiz
não aplicar o art. 475-J do CPC na execução trabalhista estará afrontando o
art. 5°, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, e que a não observância das
normas do Código de Processo Civil, como primeira fonte de aplicação
subsidiária na execução, constitui afronta à prestação jurisdicional efetiva.
Observamos que, da mesma forma que a Constituição
Federal indica a necessidade da celeridade processual, com igual importância
determina, como cláusulas pétreas, o respeito ao estipulado em lei (art. 5°,
inciso II), ao devido processo legal (art. 5°, inciso LIV) e o direito ao
contraditório e ampla defesa (art. 5°, inciso LV), conforme já exposto. Como se
pode justificar, então, a celeridade processual para adoção de regramento do
CPC sem previsão na CLT, em detrimento de princípios constitucionais igualmente
relevantes? Não se trata de ponderar princípios, mas, sim, de admitir que o
juiz tenha o poder de dizer quais artigos da própria Constituição Federal são
constitucionais e quais não devem ser considerados, em termos processuais.
Em sentido semelhante, Pricladnitzky (2011) justifica
a aplicação da multa do art. 475-J do CPC com base no direito fundamental de
ação, em consonância com o direito à razoável duração do processo (celeridade
processual), que seriam direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal.
Cabe destacar que o direito fundamental de ação, à
ampla defesa, contraditório, duração do processo, respeito às leis, entre
outros princípios constitucionais, devem ser observados na prática processual.
Afinal, quando se fala em direito fundamental de ação, é de se esperar que as
regras estejam estabelecidas, não sendo alteradas pela arbitrariedade de cada
juízo. Portanto, não se mostra adequado considerar direito de ação e celeridade
processual sem levar em conta outros direitos fundamentais estabelecidos na
Constituição Federal, sem observar ao efetivo devido processo legal.
Do mesmo modo, não se justifica a defesa do direito
de ação para viabilizar a penalização a uma das partes do processo sem a devida
previsão legal, requisito necessário quando se pretende assumir uma postura
interpretativa, pois não se adequa à técnica o uso de analogia para prejudicar
um sujeito processual (in malam partem)
e estabelecer sanções além das já previstas (bis in idem), em direta ofensa ao princípio da legalidade (Pegado,
2012).
Desconsiderar o regramento da execução trabalhista,
tal como indicado na CLT, significa negar sua própria vigência e desrespeitar a
garantia constitucional do devido processo legal (Arruda Junior, 2009), como se
os fins justificassem os meios e a celeridade fosse o objetivo único do
processo, acima da própria justiça.
Desse modo, o posicionamento pela aplicação do art.
475-J do CPC em procedimentos especializados, como é o caso da execução
trabalhista, advém de uma interpretação não sistemática do direito processual,
em desconsideração ao texto legal e desrespeito aos princípios e garantias
constitucionais (Arruda Junior, 2009).
Também se mostra relevante destacar a questão do
prazo para adimplemento da obrigação. O art. 475-J do CPC estabelece o prazo de
15 dias para pagamento, prazo este maior que o indicado no regramento da CLT
(art. 880), que é de 48 horas. Portanto, tal prorrogação se mostraria
prejudicial ao empregado, em afronta ao princípio protetivo que rege o direito
do trabalho (Arruda Junior, 2009).
Vê-se, assim, uma nítida contradição, já que
normalmente os defensores da aplicação da multa do art. 475-J do CPC no
processo trabalhista justificam tal posicionamento diante do princípio de
proteção ao trabalhador e da necessidade de maior celeridade processual. Mas
como falar em celeridade processual quando o prazo para pagamento é estendido?
Diante disso, há os que defendem a aplicação do prazo
de 48 horas estabelecido no art. 880 da CLT combinado com a multa de 10%
indicada no art. 475-J do CPC (Vilela, 2011; Maior, 2006, apud Fernandes, 2008; Martins, 2012, p. 768). Ou, ainda, que seja
aplicado o prazo de 8 dias para sentença líquida (por ser esse o prazo aplicado
para recurso ordinário ou agravo de petição no processo do trabalho) e de 48
horas em caso de sentença ilíquida, após sua efetiva liquidação (Leite, 2012,
p. 1021).
Assim, não se trata mais apenas da aplicação do art.
475-J do CPC no processo trabalhista, e sim de fundi-lo com o art. 880 da CLT
ou outros elementos do ordenamento, para, como resultado, produzir uma regra
nova, um artigo híbrido, uma combinação do previsto em regramentos distintos,
sem qualquer previsão legal a respeito.
Esse procedimento é característico da chamada Teoria
da Acumulação, que defende o fracionamento dos textos normativos, para que
sejam selecionados ("pinçados") institutos que se entenda mais
adequados a cada caso. Tal postura desconsidera o direito como um sistema,
inviabilizando a interpretação, integração e aplicação das regras jurídicas,
pois implica na submissão ao posicionamento ideológico de cada julgador
(Delgado, 2012, p. 179).
No limite, admitir esse tipo de composição traria
consequências nefastas para o direito e implicaria no fim de qualquer
expectativa de segurança jurídica, ao conferir aos magistrados o arbítrio para,
dada uma sistemática legal disponível e usando princípios, selecionarem a regra
processual desejada, sem maior rigor científico e respeito ao ordenamento
legal.
Tal prática prejudicaria particularmente o pólo
passivo no processo, impedindo seu direito constitucional de ampla defesa, além
de apresentar dificuldades práticas para o cumprimento da obrigação (Carvalho,
2007, apud Fernandes, 2008).
Mesmo que se admita a aplicação do art. 475-J do CPC
no processo do trabalho, não pode ser considerado prazo de pagamento distinto
do estabelecido no mesmo (15 dias), posto que esse é o prazo considerado pelo
legislador para a aplicabilidade da multa de 10% prevista no referido artigo
(Chaves, 2006, apud Vilela, 2011).
Iyusuka (2010) justifica a adoção do prazo de 48
horas, em concomitância com a multa do art. 475-J do CPC, diante do disposto no
art. 832, §1°, da CLT14, defendendo que o juiz teria
discricionariedade para determinar a forma e o prazo para cumprimento de
sentença, o que estaria vinculado à garantia da celeridade processual do art.
5°, inciso LXXVIII, da Constituição Federal. No mesmo sentindo, Leite (2012, p.
1031-1032) indica o art. 832 da CLT para justificar alteração nos critérios
estabelecidos para execução.
Essa interpretação, porém, recai nos mesmo vícios já
apontados anteriormente. Primeiro porque não leva em conta a aplicação
sistemática dos princípios constitucionais processuais, conforme exposto.
Segundo, cabe observar que o art. 832 da CLT
estabelece regra geral, posto que se insere na Seção X ("Da Decisão e Sua
Eficácia"), do Capítulo II, que trata das regras "Do Processo em
Geral". De sua parte, o art. 880 está inserido na Seção II ("Do
Mandado e da Penhora"), que faz parte do Capítulo V, que estabelece as regras
específicas da Consolidação para a realização "Da Execução".
Dessa forma, se existe uma regra específica, aplicada
para o caso de execução por quantia certa, por que desconsiderá-la diante de
uma regra de caráter geral? Não se verifica a ligação proposta por Iyusuka
(2010) entre a inadequação de critério específico com um princípio
constitucional, mormente quando desconsidera princípios igualmente relevantes,
como o do respeito ao ordenamento legal (que necessariamente teria que ser
desconsiderado para se admitir a solução indicada).
Mesmo que se considere importante a aplicação da
multa do art. 475-J do CPC para incentivar o pagamento de dívida trabalhista,
sua aplicação no processo do trabalho só pode ser admitida com previsão legal,
o que depende de alteração na CLT, sem a qual trata-se apenas de adoção de
analogia in malam partem, para
prejudicar uma das partes no processo (Mallet, 2006, apud Vilela, 2011; Pegado, 2012).
Diante do exposto, não se justifica a aplicação do
art. 475-J do CPC no processo trabalhista. Os argumentos baseados em princípios
e consideração parcial da Constituição Federal, com seleção de normas esparsas
na legislação disponível para criação de um regramento próprio e
individualizado, mostram-se inadequados para a ciência jurídica.
O resultado que adviria da aplicação de princípios
para determinação de regras próprias, em detrimento do regramento estipulado em
lei, seria o incentivo à discricionariedade, em detrimento do importante e
relegado princípio da segurança jurídica (Nunes, 2011).
Apesar da multa do art. 475-J do CPC ser
correntemente aplicada pelas Varas do Trabalho (Oliveira, 2012) e vários
tribunais terem posicionamento favorável, inclusive definido em súmulas e
orientações jurisprudenciais (Pedroso, 2012), destaque-se que, pelo menos até o
momento, é posição consolidada no Tribunal Superior do Trabalho que o art.
475-J do CPC não se aplica na execução trabalhista (Vilela, 2011) - embora para
Leite (2012, p. 1032-1038) tal entendimento ainda não esteja pacificado no âmbito
do TST.
VII.
Conclusão
Diante dos argumentos analisados, entende-se que a
aplicação do art. 475-J do CPC no processo trabalhista implica em admitir um
movimento de ativismo judicial que se pauta no entendimento pessoal de cada
julgador, sem respaldo em lei, que apenas se justifica com princípios. Tal
posicionamento permitiria a cada julgador a criação de seu próprio código de
processo, apoderando-se de regras esparsas na legislação disponível, para
aplicar conforme própria conveniência.
Permitir que os juízes possam decidir sem considerar
os limites estabelecidos no ordenamento legal implica em quebra do pacto
federativo, na separação de poderes, ao propiciar o funcionamento do judiciário
como autêntico poder legislador. Alguns juízes chegam a adotar tal postura
abertamente, por entenderem que o Congresso Nacional é muito lento ou incapaz
de atualizar o regramento legal.
Cabe ponderar, ainda, se o poder legislativo se
manterá inerte diante dessa invasão de competência pelo judiciário, postura
que, infelizmente, já adota ante o poder executivo.
Finalmente, não se espera que o presente trabalho
terá frutos em fazer repensar a postura daqueles que são partidários da
ideologia de ativismo judicial ilimitado. Para esses, como visto, a
interpretação jurídica que não tenha como fundamento princípios constitucionais
selecionados (ou quaisquer outros que sirvam de fundamento à defesa de suas
teses) será considerada como retrógrada, positivista, "kelsiana",
conservadora etc.
Não se espera algo diferente, pois, julgar (e
legislar) com base em princípios não implica em respeitar a lógica do sistema
normativo, nem agir em conformidade com a ciência jurídica. Afinal, o ativismo
judicial sem limites implica na arbitrária adoção de códigos legais individuais
que se justificam por si mesmos, e, por isso, falsamente respaldados em
princípios legais.
NOTAS:
1.
CLT, Art. 882 - O executado que não pagar a importância reclamada poderá
garantir a execução mediante depósito da mesma, atualizada e acrescida das
despesas processuais, ou nomeando bens à penhora, observada a ordem
preferencial estabelecida no art. 655 do Código Processual Civil.
2.
CLT, Art. 899 - Os recursos serão interpostos por simples petição e terão
efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título,
permitida a execução provisória até a penhora.
(...)
Art.
893 - Das decisões são admissíveis os seguintes recursos:
(...)
§
2º - A interposição de recurso para o Supremo Tribunal Federal não prejudicará
a execução do julgado.
3.
CLT, Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são
aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos
que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida
ativa da Fazenda Pública Federal.
4.
CPC, Art. 655. A penhora observará,
preferencialmente, a seguinte ordem:
I
- dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;
II
- veículos de via terrestre;
III
- bens móveis em geral;
IV
- bens imóveis;
V
- navios e aeronaves;
VI
- ações e quotas de sociedades empresárias;
VII
- percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII
- pedras e metais preciosos;
IX
- títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em
mercado;
X
- títulos e valores mobiliários com cotação em mercado;
XI
- outros direitos.
5.
Lei 6.830/80, Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte
ordem:
I
- dinheiro;
II
- título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em
bolsa;
III
- pedras e metais preciosos;
IV
- imóveis;
V
- navios e aeronaves;
VI
- veículos;
VII
- móveis ou semoventes; e
VIII
- direitos e ações.
6.
CLT, Art. 880. Requerida a execução, o
juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado,
a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as
cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro,
inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48
(quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora.
7.
CLT, Art. 883 - Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á
penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da
condenação, acrescida de custas e juros de mora, sendo estes, em qualquer caso,
devidos a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial.
8.
CLT, Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte
subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for
incompatível com as normas deste Título.
9.
Lei 6.830/80, Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da
União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas
autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de
Processo Civil.
10.
CF, Art. 5°, II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei;
11.
CF, Art. 5°, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;
12.
CF, Art. 5°, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios
e recursos a ela inerentes;
13.
CF, Art. 5°, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade
de sua tramitação.
14.
CLT, Art. 832, § 1º - Quando a decisão concluir pela procedência do pedido,
determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento.
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